重组前夜离婚纠纷“速战速决”上市溢价财富巨增“两不吃亏”

——"亮化股份”股东离婚纠纷案

题记：

公司上市前夜大股东面临离婚纠纷

法院“平静”判决股权平均分割

波澜不惊的巨额财富为何得以顺利分配

是念及旧情还是源及当事人睿智眼光

法律要点

离婚是否影响大股东的“实际控制人”地位？

法院能直接判决上市公司“母”公司在离婚案中的股权分割吗？

为何一审法院支持所谓的“股权代持”关系？

女方未就离婚财产分割上诉说明什么？

前车之鉴

上市规划中如何避免离婚的影响？

上市公司未公开“股权代持”有何法律后果？

一、故事简介

（人物、公司为化名；案情全部来源于公开媒体资料，如有失实之处，敬请原谅）

    这个案例中的男主角森丘是一个很了不起的商业奇才，他领导的“阳顺集团”靠生产旅游鞋起家，最初仅是一家只有几台手工机器、几十名工人的生产车间，而现在已经是总资产150亿元、工业总产值超200亿元的大企业集团！森丘的工作成绩得到了社会的广泛肯定，目前，他任有诸多社会职务，比如，某市纺织印染行业协会会长、某市纺织行业副会长等，并获得过某市市第四届十大杰出青年、某市第四届最佳青年企业家，某市优秀乡镇企业家等光荣称号。目前“阳顺集团”有员工5000余名，年进出口额超过1亿美元。

    然而，正可谓“生意场上得意，家庭生活失意”，正当森丘的事业如日中天、甚至即将成为上市公司大股东的前夜，2010 年 3 月，森丘与妻子张菲女士离婚。而他的离婚财产分割，涉及价值近60亿元（2011年12月初市值70余亿元）的股权分割！因公司借壳上市重组正式实施是在2011年6月，因此，此次离婚对资本市场的间接影响，是从2011年开始计算的，故我们将此次事件列为2011年值得的资本市场离婚案例之一。

    而森丘与张菲离婚，涉及阳顺集团有限公司（以下简称阳顺集团）以及阳顺石化   股权的分割，而此次重组的上市壳公司是亮化股份，下面我们将一一说明。

几家公司的“前世今生”

    主体1、亮化股份（SH.000XXX）

    亮化股份原是一家累计亏损二年的上市公司，公司系由四川省石油总公司等13   家企业于1990年2月共同发起设立，后股权经变更，实际控制人在重组前由金逸投资公司掌握。该公司是此次重组的上市“壳”公司。

    主体2、阳顺石化

    阳顺石化是阳顺集团的子公司。该公司下属有一家子公司叫浙江鼎帆，年产值利润丰厚，阳顺石化在浙江鼎帆公司直接或间接控股合计70%；而浙江鼎帆另外30%的股权被一家叫美乐石化（SZ-002XXX）的上市公司控股。

    2010年8月20日，美乐石化闯关中小板成功，也刺激了亮化股份的股价上涨，毕竟该公司即将被阳顺石化资产装入重组。而阳顺石化则持有浙江鼎帆70%股权和大连鼎帆30%股权。

    主体3、阳顺集团

    阳顺集团系于1994年10月18日设立的企业法人，持有浙江省上海市虹口区工商行政管理局核发的注册号为330181000108XXX的《企业法人营业执照》，法定代表人为森丘（离婚前持阳顺集团股份比例为52.38%）；注册资本为5,180万元人民币。

    将阳顺石化的资产装入上市公司，须得阳顺石化所有的股东同意。如上图所示，阳顺石化的股东除了阳顺集团，还有鼎晖一期（基金）和鼎晖元博，而阳顺集团拥有阳顺石化92%的股权。

    主体4、两家PE机构

    （1）鼎晖投资一期

    （2）鼎晖元博

    借壳上市的“心路历程”

借壳上市的原因似乎很明显，2008年，阳顺石化因为子公司上海阳顺、福建阳顺和公司本部的亏损整体出现了8811.71万元的亏损。尽管此后在接下来的2009年阳顺石化扭亏为盈实现了高达6.13亿元的净利润，但却难以满足IPO所需要的连续三年盈利的要求，或许正是这一原因，森丘控制的阳顺石化在2009年2月份就选择借壳亮化股份的重组方案。自从传出即将被重组的消息以来，自2010年8月份始，他股股价一路飞涨，从16.64元的价格一直涨到2010年10月14日的31.35元，股价上涨了88.4%。

    而由于美乐石化从2007-2009年已经满足了连续三年盈利的要求且净利润远远超过了中小板甚至主板的要求，因此美乐石化直接IPO登陆中小板。

    根据披露的重组方案，亮化股份在将其资产剥离的同时拟向阳顺集团等3家法人和两名自然人定向发行股票以收购上述5家股东“阳顺石化”100%的股权，后两名自然人（森丘与另一名阳顺石化的股东方贤水）声称对阳顺石化的股权系替阳顺集团代持。

    根据亮化股份公布的重组预案，重组分以下几个方面进行：

    1、亮化股份原控股股东金逸投资以现金约1.95亿元购买上市公司的全部资产和负债；

   2、与此同时金逸投资将其持有亮化股份3223.705万股中的1223.705万股以不超过现金2.96亿元的价格转让给阳顺集团；

    3、另一方面，亮化股份以每股9.78元的价格向包括阳顺集团、鼎晖一期、鼎晖元博、森丘和方贤水等5方定向发行不超过4.5亿股拥有购买阳顺石化100%的股权。

    按照亮化股份2010年10月15日32元左右股价估算，如果重组完成之后公司的市值约为190亿元；而作为实际控制人的森丘将直接和间接持有上市公司约2.16亿股，约合市值69亿元；而按2011年12月8日的收盘价34.59元计算，森丘持有的这2.16亿股价值74亿元！

    由于公司重大资产重组已获得中国证监会的核准并实施完毕，亮化股份于2011年6月8日起启用新的证券简称“阳顺石化”，证券代码不变，公司股票交易日涨跌幅限制变为10%。

    由于森丘与张菲对于离婚案件的处理相对保密，几乎无法在任何公开的文件中找寻到“蛛丝马迹”，但这一起“60亿元”的天价离婚案件确实轰动，其中又会给我们带来什么启示呢？

二、法律要点

（一）离婚是否影响大股东的“实际控制人”地位

    根据《中小板首次公开发行股票并上市管理办法》第12条的规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”；第13条，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

    而关于“实际控制人”的概念和认定，《上市公司收购管理办法》第八十四条，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

(五)中国证监会认定的其他情形。　　

    本案中，亮化股份重组后的实际控制人是森丘，其通过持有阳顺集团的股份实现对上市公司的控制权。而因其面临离婚纠纷，阳顺集团的股权归属势必存在纠纷。如果在重组之前不解决股权的权属问题，必然导致重组因实际控制人股权权属问题而面临搁浅。

    上海市虹口区法院在作出离婚判决，将森丘名下阳顺集团52.38%的股权判决森丘与张菲各半分割，必然影响森丘实际控制人的地位。为此，在该重组的上市公司法律意见书中作了特别描述：

    “2010年3月22日，森丘与永达贸易、森娟、森南和森杏（均为阳顺集团直接或间接的股东）就阳顺集团的决策事项签署了一份《一致行动协议》，约定如下：

    （1）就所有需要阳顺集团股东会作出决议/决策之事项，包括但不限于现行《公司法》第三十八条所规定之股东会职权事项，永达贸易、森南及森杏都将与森丘的意见保持一致；即阳顺集团股东会（不论是现场会议还是书面决议）就公司的相关事项作出决议/决策时，永达贸易、森南及森杏都将与森丘作出相同的决策意见，以保持与森丘的一致行动……

    根据上述《一致行动协议》，该律师认为，“尽管由于森丘先生与其前配偶离婚而导致森丘先生所持阳顺集团的股权比例发生了变化，但鉴于森丘与永达贸易、森南和森杏现时合计所持阳顺集团的股权比例为58.55%，根据森丘与上述各方就阳顺集团决策事项签署的《一致行动协议》，森丘实际仍可控制阳顺集团58.55%的股权，因此根据《公司法》及根据本所律师对阳顺集团控制权事项的适当核查，本所律师认为，森丘继续作为阳顺集团的控股股东和实际控制人。”

（二）法院能直接判决上市公司“母”公司在离婚案中的股权分割吗

    因本案关于离婚的媒体描述很少，笔者没有查阅到关于离婚案件审理的细节材料，目前，仅有在上海证券交易所网站的一些公开信息的资料，而这些资料中描述道：“由于公司股东森丘与其配偶张菲离婚，根据上海市虹口区人民法院于2010 年 3 月 26 日作出的《民事判决书》（目前该判决书已生效），森丘原所持阳顺集团 52.38%的股权由双方各半享有。目前股权分割已经完成，森丘现时持有阳顺集团 26.19%的股权。”

    仅看上述判决部分条文，笔者很容易产生疑问：

    疑问1：为何在离婚纠纷中，虹口法院能直接处理森丘名下所持阳顺集团的股权？

    之所以产生这样的疑问，是因为在我们经手的绝大部分离婚案件中，法院一般在离婚案件中，不会处理涉及一方名下的股权分割的，而是告之当事人另行诉讼另案处理。在上海市虹口法院的这份判决中，直接进行了处理，这在现在“流行”的审理方式中，是不多见的。实际上，《婚姻法司法解释（二）》第16条已在2004年就规定了公司股权在离婚时的分割原则，虽然那时候还没有“一人公司”的概念，但对于公司股权的处理，至今仍应该是有效的，只不过在司法实践中，没有被严格执行罢了！

    疑问2：其它东股的优先购买权在虹口法院审理中是如何处理的？

    阳顺集团是有限公司，其它股东应具有优先购买权。就笔者估计，一般情况下，对于优质资产公司股权，其它股东不会轻易放弃优先购买权的，特别是本案中的阳顺集团公司股权。法院这样处理，估计是男、女双方达成了分割一致意见、且做好了其它股东的工作，其它股东对此分割方案无异议，才能导致虹口法院如此判决的。

    疑问3：阳顺集团股权的分割，是法院基于双方的协议还是基于法院的裁判权力完成的？

    基于疑问2的解释，本律师判断结论是，虹口法院应该是征求了男、女双方及其它股东的意见，才作出如此判决。应该说，实质上可能是基于男、女双方及阳顺集团其它股东的合意，才依职权做出如此判决。

（三）为何一审法院支持所谓的“股权代持”关系

    在双方诉讼离婚过程中，张菲曾主张森丘名下持有的阳顺石化 1%的股份为夫妻共有财产，要求分割。

    阳顺石化是拟装入亮化股份的公司，但上海市虹口区人民法院经审理，并结合森丘提交的《信托协议》，认为张菲的前述主张没有充足的证据证明，最终认定上述森丘所（代）持的阳顺石化 1%的股份不作为夫妻共有财产。对此，张菲没有对判决结果以及上述股权另行提出异议，上述判决书已经生效。

    虹口法院之所以作出如上判决，笔者觉得须有以下几点：

    第一、看出资。

    如果要证明在森丘名下阳顺石化的股权实为阳顺集团所有，阳顺集团应向法院提供出资证据，即当时对阳顺石化的出资，实际上是阳顺集团。

    第二、看管理。

    即阳顺集团是否实施了对阳顺石化作为股东的管理和经营权。当然，这一点完全可以在《信托协议》中委托被托人行使。

    第三、看分红。

    即分红是由谁实质享有。不过，即使有分红在森丘名下，完全可以通过相互认可为“代收”关系解决。

    第四、看真伪。

    即信托协议的真实性。这要看信托协议落款的时间与实际文字形成的时间之间是否有差值。不过，从公开材料上，没有看到张菲对该份信托协议是否提出异议，在此笔者不再揣测。

因此，上海市虹口区人民法院在其于 2010年 3 月 26 日作出的同意森丘与张菲离婚的生效判决书中已认定，“森丘历史上代阳顺集团所持阳顺石化 1%的股权不属于其与张菲的夫妻共同财产”，因张菲没有对该判决结果以及上述股权另行提出异议。目前森丘上述代持的阳顺石化1%的股权已回转给阳顺集团，并已办妥了工商变更登记手续，重组律师在公告中认为，“该股权回转程序合法、有效，阳顺集团现时合法持有森丘向其回转的 1%的阳顺石化的股权。”

（四）女方未就离婚财产分割上诉说明什么

    对于虹口法院的判决，张菲并未提出上诉。本律师揣测，毕竟最大一笔财富，即阳顺集团股权分割中，张菲分得的26.19%的股份已价值不菲，按2011年12月初的市值，已有30余亿元。在这一点上，可以说森丘比笔者所接触的很多上市公司实际控制人“大气”、“想得开”！究其原因，可能有两个方面：

    第一、毕竟夫妻一场，念及旧情；

    第二、离婚案件中的股权分割诉讼，大多时候是一场“马拉松”的诉讼大战，短则几个月，更多的可能需要几年的时间。如果把时间花在诉讼上，延误了上市的大好时机，真是损人害己、得不偿失了！

    不管怎么样，本案当事人能在上市重组前完成离婚案件的财产纷争，使得公司重组得以顺利进行，使得森丘和张菲的身价倍增至合计70亿元，双方都是“胜利”者！

三、前车之鉴

（一）拟上市公司股东离婚时机的选择应注意什么

    笔者目前已基本将国内上市的2千余家有研究价值的民企梳理了一遍，大部分遇到婚姻问题的股东在处理IPO或借壳重组上市时，选择进入资本市场前、后两个时间点完成婚姻纠纷的处理。但阳顺石化这个案例，其特别之处在于男方能很“爽快”地将一半上市公司“母”公司股权分给女方。虽然将来女方“套现”要通过转让阳顺集团股份间接行使，实际得到财产按上市公司股票市值算要打“折扣”，但这在拟/上市公司股东离婚案件中，特别是在拟上市阶段的离婚案件中，并不多见！更值得深思的是，男方这一选择或决定得到了“双赢”的结果，实在值得我们这些律师和同样陷入纠葛的当事人参考！

（二）上市公司未公开“股权代持”有何法律后果

    虽然最高院的《公司法司法解释（三）》承认“股权代持”的效力[ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。]，不过，在中国证券市场，代持是“绝对禁区”。与国际上一般通行的“披露即合规”的做法大相径庭，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，甚至有些业内人士认为，“不能披露有代持，披露了就不能上市了。”

    《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据，目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。

    证监会如此严厉的态度，使得不少如投行等中介机构的人员坚决不接存在股权代持的IPO项目。“如果是信托代持，可能还好办一些，解除信托协议就可以”，本案中，森丘就是称欲与阳顺集团解除“代持协议”而使阳顺石化1%的股权再计入到阳顺集团名下！

    而对于一旦发现“股权代持”的处理，《上市公司证券发行管理办法》规定：“上市公司提供的申请文件中有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，中国证监会可作出终止审查决定，并在36个月内不再受理该公司的公开发行证券申请。但“股权究竟归谁，要通过诉讼等途径解决，不在证监会的管辖范围内。”因此，如果发现国内上市公司“股权代持”的最终处理法律后果，因存在太多不确定因素，目前尚无法得出直接的结论！